江苏省兴化市市监管局 冯长键
餐厅后厨操作台发现过时食品，如能证明已实践运用，以“运用过时食品”处置，否则以“未按请求储存食品，定期检查库存食品”处置。能否已实践运用，能够从六个方面停止调查核实。为处理争议，倡议尽快出台相关法规。
根本案情2018年3月江苏兴化市监局执法人员对a餐厅检查时，发现在后厨操作台有1瓶过时b牌老抽，过时老抽呈翻开状态。
分歧讨论关于此案的定性有两种意见：
一种意见以为在操作区发现过时食品，就可推定为已运用。应以《食品安全法》第34条“制止消费运营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（三）用超越保质期的食品原料、食品添加剂消费的食品、食品添加剂；”的规则，根据《食品安全法》第124条停止处分。其根据，是2012年11月7日原国家食品药品监管局给江苏省局的《国家食品药品监视管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》，和2012年上海市局发布的《上海市餐饮效劳食品安全行政处分适用指南（试行）》。原国家局“复函”的意见是，超越保质期的食品进入餐饮效劳单位食品处置区，应视为违法运营行为，相关处分适用《食品安全法》第85条规则（对应新《食品安全法》第124条）定性为运营过时食品。上海市局“适用指南”以为，在当事人仓库等储存场所发现的，包装上未标明不再运用的超越保质期的食品及食品添加剂，依照未按规则请求储存、销售食品或者清算库存食品处置。在厨房、冷菜间等消费加工运营场所发现的，且未明白标明不再运用的超越保质期的食品及食品添加剂，依照运营过时食品处置。
第二种意见以为在操作区发现过时食品，要区分是“运用”还是“未及时清算”行为。其根据，是2016年发布的《北京市食品药品监视管理局食品类相关案件处置指导意见（二）（试行）》。该“意见”以为，“在餐饮效劳提供者操作间等未向消费者开放的区域处发现过时食品（包括已开封及未开封），无证据证明已直接销售、赠送给消费者或已运用过时食品加工制作餐饮，应定性为未及时清算变质或者超越保质期的食品，违反了《食品安全法》第54条的规则。”
笔者支持第二种意见，原国家局“复函”和上海市局“适用指南”均在《食品安全法》修订之前，而北京局的“指导意见（二）”是在《食品安全法》修订之后发布的，更具有针对性和适用性。执法部门在餐厅操作间发现过时食品原料，在没有明白规则的情形下，根据有利于当事人的原则，并不能当然地推定为运用。应进一步调查，看能否收集到已实践运用的证据，如有证据证明，即可认定为运用过时食品。如查实未运用或运用证据不充分的，则定性为未按请求储存、清算食品。
取证要点要证明“在过时后运用”，取得直接证据的可能性很小，大多只能运用间接证据证明，结合实践，笔者以为可从以下几方面停止调查。检查过时食品在仓库还是在操作间。如在仓库则已运用可能性小，当事人一般也不会承认运用，即使承认也存在翻供可能。如果当事人承认运用，可采用不同时间、不同调查人员询问的方式形成稳定口供，防止翻供。如在操作间，则运用嫌疑较大，可进一步调查确认。检查操作间能否有录像，能否拍摄到过时食品放置的位置。如有，则调阅能否有运用的情况。查看能否已翻开。已翻开则运用嫌疑较大。检查有没有运用过的痕迹，如封口处有没有灰尘，固态或糊状的最上部能否有新痕等。
检查操作间有无同类食品，能否已启用。如有且也已启用，则运用过时食品嫌疑小，如无则嫌疑较大。检查过时食品（食品添加剂）放置的具体位置，是放在便于取用的位置，还是放在角落里。
检查时应做好详细的现场检查笔录，最好同步拍照和录像。
立法展望尽管从有利于当事人的角度出发，笔者主张对操作间发现过时食品（食品添加剂）要审慎定性。但一方面，能否已实践运用，证明的难度很大，增加了执法成本。另一方面，从字面上看，《食品安全法》第132条所针对的是未按请求停止食品储存、运输和装卸，并不包括未及时清算变质或者超越保质期的食品。作为立法没有明白地将第132条与第54条完全对应，故在法律适用上不宜将未按规则清算库存食品简单地按132条处置。同时，个人以为超保质期食品的风险程度，要高于未按请求停止储存、运输和装卸的食品。
目前公布的《食品安全法实施条例（修订草案送审稿）》第49条规则：“食品消费运营者应当对超越保质期的、变质的、回收的食品、食品添加剂登记造册，在有明白标识的场所单独存放，及时予以销毁或者采取其他无害化方式处置，并做好相关记录。”第179条规则：“违反本条例第四十九条规则......依照食品安全法第124条第一款停止处置。”此规则对应了《食品安全法》“预防为主、风险管理”的立法本意。作为基层执法人员，我们期望修订后的《食品安全法实施条例》早日施行，对于过时食品的执法疑惑将迎刃而解，而且化繁为简，执法人员再也不必在确保食品安全和维护当事人权益之间作出艰难的选择。
